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民营企业如何在合规调查中有效取证

面临员工违规、部门舞弊，越来越多的公司会指派内部监管人员或第三方进行调查和取证。调查内容一般包含谈话、书面材料固定、实地走访等流程。尽管此类内部调查是自治手段，与司法机关的侦查、调查活动并不相同，但极大概率会与劳动纠纷、刑事诉讼紧密衔接。而对于诉讼而言，决定成败的证据受“合法性、真实性和关联性”的束缚。因此，取证的合法性对后续诉讼一锤定音。同时，取证不可避免的研读员工邮件、聊天对话甚至个人信息，还涉及数据的复制和传输，确保取证合法也能避免公司踩踏隐私权、个人信息保护的违规红线。
一、证据类型及要求
自发性内部调查一般围绕“违规行为、责任主体、危害后果、主观过错”展开。调查过程中获取的证据包含:信息技术部门调取的证据、人事留档的材料、员工交存公司的资料、公司监控记录、调查访谈笔录、举报者提供的“证据”、被调查员工的证人证言等。以上证据是触发调查和得出结论的必备条件。为确保调查活动的有效性，前述证据不仅需要满足诉讼仲裁所要求的真实性、合法性、关联性，也因为与员工行为紧密关联而需要符合关于个人信息、隐私保护的法律法规。
二、取证要求与风险
1、确保真实性
就证据真实性，需同时满足形式真实和内容真实。形式真实要求内部调查保留原件原物或原始载体，内容真实则要求证据所载信息非调查员主观臆断，尽量确保关键证据的背景信息和人物关系完整们。举例而言，突击访谈往往因员工欠缺事前准备而更接近真实情况，由此产生的访谈笔录更接近事实。而该类访谈笔录如对受调查者不利、往往会被其在诉讼阶段竭力否认。此时，访谈笔录的真实性需至少由“员工签字或邮件确认访谈内容”“访谈录音留存”“签署《非胁迫声明》”进行论证。
其余书面证据，取证时尽量对原件进行封存保留。在笔者调查的舞弊案件中，某公司内控人员虽在突击检查中顺利获得《仓库进出签收证明》，但未当场封存。在后续司法程序中该证据遭到质疑，最终导致证据不足。
如“软件聊天记录”则需注意保留原始载体，如系通过技术手段调取，需要确保调取电脑网络环境的清洁性和调取过程的完整性(无篡改+保留原始数据)。当原始获体可能灭失(比如因内存不够，监控系统会自动擦除滚动记录)时，需将向物业管理方调取保存监控信息的过程进行公证及公证封存，涉及刑事案件则优先由警察调证保存。
另外，审计报告可能是职务侵占、利益输送、商业贿赔、违规报销等合规调查中常见的证明损害金额的材料。但笔者认为该证据属于“意见证据”并非“客观证据”，如需与诉讼仲裁程序衔接，也需符合民事诉讼法的鉴定程序要求和“真实性”要求一一需对抗双方共网确定鉴定机构，协商不成由人民法院指定。故仅由公司单方委托进行的财务审计并不必然构成确定金额的铁证。而对于高管犯罪初期调查中，部分公司会直接聘请电子证据鉴定机构进行证据复制、数据恢复、日志分析等;虽鉴定机构有资质、但后续仍存在被质证与重新鉴定的可能，也需注意制作镜像、使用镜像数据分析，保存原始载体。
内容真实与形式真实二者紧密相关，调查员在取证时需要实时分析、综合考虑“证据取得的来源是否可靠”“是否可以事后形成”“证人的可信度”“利益关系”“证据是否相互印证”“是否合乎常理”等等因素。
2、合法性风险
取证程序中可能因违反法律而导致证据无效，常见的情形有:侵犯隐私和违反个人信息保护法、侵犯人身自由后获得、通过诱骗的手段获得等。
调查过程中较难确保且容易侵犯被调查者的隐私权。笔者团队在介入调查时常会遭遇公司信息收集制度不合规或缺失该制度，进而导致调取的证据有瑕疵或面临违法风险。究其原因，一方面系前置程序瑕疵所致，公司关于收集员工信息/调取电子设备记录的规章制度未建立或虽已建立但员工未签收。另一方面系调查程序违法所致。涉及个人隐私或敏感信息的，须经被调查者同意后再进行查阅、复制。有的公司直接以维修或更换设备为借口，复制受调查人在其电脑或手机内的内容(如:微信、短信、通讯记录及邮件)，有的公司甚至用非法的黑客软件破译电脑手机密码。如果公司未事先建立“公司提供的电脑、手机仅为工作目的使用，不得存储个人信息，且公司有权随时调取”的规则，有可能导致公司所取得的证据因程序违法而不被采纳。同时员工一旦被惊动，就会立即销毁证据自保，取证将更艰难。
关于“公司将公司电脑设备上被调查者的聊天记录进行调取并在仲裁诉讼程序中举证出示是否侵权”，(2018)沪0113民初19063号判决认为侵权，后该案被上海二中院改判“公司系在其享有财产权利的电脑中取得了员工QQ聊天记录的证据，而该证据系向仲裁机构及法院提交，证据的内容均与仲裁及诉讼事项有关，因此公司的行为属于举证行为，并未存在明显过错”。
如前述，在员工违规侵害公司权益的情况下，公司已明确将公司电脑的使用限制告知员工后，可将公司电脑中的记录在诉讼仲裁程序中披露和提交。在(2019)鲁06民终7145号案件，这一观点亦被支持。但在规章制度缺失且采用技术手段获取隐私信息的情况下，证据非法的可能性极大。在(2022)京02民终1072号案件中，用人单位擅自恢复员工工作电脑中已删除的数据并采集相关内容作为证据，以证明员人的纠纷，法院确认该公司侵害张某个人信息权益。
而在内部调查取证时候，“侵犯人身自由取证”以及“通过诱骗手段取证”更是两条不可触碰的红线。在江苏高院(2023)苏民114号案件中，被取证方本不存在侵权行为，但取证方诱导被取证方实施侵权行为而获得的证据，此类“犯意诱发型”的陷阱取证不具备证据效力。另外，一旦涉及诸如非法拘禁、敲诈勒索的恶劣行径。实施相应行为者将触犯刑法，构成刑事犯罪。因此，开启正常调查访谈前需签署《非胁迫申明》并进行音视频记录，除去调查员设置的真实性测试外(如:正叙倒叙印证)，不可以进行虚假承诺、释放误导性信息诱使证人提供证词、更不能使用让被访谈人产生恐惧的威胁手段。
三、内部调查取证的合规建议
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据;前述案例亦表明法院和劳动仲裁委可能以取证手段侵犯隐私权/个人信息、侵犯个人的人身自由、通过逼迫诱骗的方式获得为由，否认证据的合法性，进而导致公司通过内部调查派生的开除员工的行为违法，公司需承担违法解除的赔偿责任。而刑事诉讼中的证据依法应当由司法机关收集，故公司所收集证据还需经司法机关调取才能符合刑事诉讼法的规定。结合实务经验，笔者认为可以下方面完善内部调查取证的合规性:
(1)提前布局“公司设备的存储使用规则”“内部调查配合制度”，并健全培训与签字流程。通过内部调查纠正公司规章制度的缺漏很可能亡羊补牢，因此完善公司规章制度并组织培训，发送培训PPT到员工邮箱、要求员工签字等能有利于审计监管与危机应对。相关规章制度需要明确公用设备权属、使用范围与登录限制、公司查看的权利，以排除员工在公用设备内使用私人邮箱、私人微信的解释空间，避免对公用设备所载进行排查时的侵害隐私权的风险。如涉及舞弊行为频发的行业，还需要直接在发放公用设备时明确告知使用人“公司技术部门有权利对公用设备的信息进行调取和恢复”并要求使用人在签署知情同意书后才能取用设备。
前述规章制度与知情同意书至少需要包含:设备及存储的信息由公司控制和所有;禁止在公用设备内登录私人通讯工具、禁止储存私人信息;员工需要配合技术部门检查与调取设备内容;以及拒不配合的责任。可选择性包含:员工同意将设备所载信息披露至第三方、同时授予第三方处理信息的权利;员工知晓且同意公司调查的设备内容可能包括其他非调查内容或者员工个人信息。但如果涉及刑事案件，建议及时报案由公安机关制作镜像和封存电子设备。
(2)在调查中注重保密。在调查过程中，需调取浏览的证据纷杂。例如:公司虽禁止员工在公用设备登录私人通讯工具，但员工很大可能会违反该规定;此时，直接对公用设备进行镜像，很可能将员工的隐私信息一并储存。因此，基于不可预测是否包含隐私内容的原因，无论调查员是外聘第三方还是内部员工，都应该要求其签署保密协议并设置违约责任进行威慑，要求调查员对调查过程中接触的所有信息与设备内容全面保密。同时，对设备制作镜像或者下载数据后应当立即采取加密措施，确保仅特定人员才可查看。必要时，该设备的镜像制作与封存需由公证处公证记录。另外，即便因调查需要在公司内部公开相关函件内容，也应当对其中包含的个人手机号码、身份证号码、身份证地址和家庭地址等个人私密信息进行有效地遮蔽处理。
(3)健全内控监察制度，细化审计监督条款。合法合规调查，是调查效果的直接因素。这意味为调查活动涉及基本的规章制度，从访谈到制作镜像，每一个环节都应建立操作流程。例如，严禁采取威胁、恐吓等谣供行为获取证据;完善对原件的采集流程和封存要求;设立专门的证据保管场所、对证据进行详细记录，包括证据的来源、获取时间、保管人员等信息。
此外、关于员工舞弊行为的调查往往需要交易方的配合。目前，与交易方签订的合同中反腐败约定或审计监察条款已经较常见。笔者认为前述约定至少需包括:明确列率交易方的禁止行为;交易方保存交易资料与部件的时限与方式;交易方配合公司审计监察工作的义务;以及违反违反上述义务的罚则。
(4)调查过程务必处处留痕。在调查与仲裁诉讼衔接的案件中，涉案员工在劳动仲裁和诉讼阶段极力否认自己签署过的文件、笔录、密期的情况并不少见。更有甚者，当庭动情声称系受公司胁追才策署文件。因此，建议公司将规竞制度送这员工后要求员工进行电子签署，在相关培训的前后进行与会员工合影;线上访谈需进行会议录制，线下访谈进行录音且通过书面或电子邮件对笔录完成签署。
四、结语
主导内部合规调查的合规律师和公司调查员，都不享有公权力机关的高权限调查渠道，因此，公司和调意员都应当重视调查手段的合规性，避免调查收集的证据无效以及因调查派生的其他合规风险。

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